Вопрос: Общество с ограниченной ответственностью создается единственным участником. Он же планирует занять должность генерального директора. Необходимо ли заключать трудовой договор с генеральным директором, являющимся одновременно единственным участником?

Ответ: В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 08.02.1998 г. N14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон N14-ФЗ) обществом с ограниченной ответственностью (далее - общество) признается созданное одним или несколькими лицами хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на доли.

П. 1 ст. 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) устанавливает, что юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Закон N14-ФЗ в п. 1 ст. 32 определяет, что высшим органом общества является общее собрание участников общества. Если же в обществе только один участник, то согласно ст. 39 Закона N14-ФЗ решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания, принимаются им единолично и оформляются письменно.

Управление текущей деятельностью может осуществляться как коллегиальным совместно с единоличным исполнительным органом, так и только единоличным исполнительным органом (п. 4 ст. 32 Закона N14-ФЗ). П. 1 ст. 40 данного закона установлены возможные вариации единоличного исполнительного органа, среди которых президент и генеральный директор. Единоличным исполнительным органом общества может выступать только физическое лицо, за исключением случая, предусмотренного ст. 42 Закона N14-ФЗ.

Порядок избрания единоличного исполнительного органа и сфера его деятельности регламентированы ст. 40 Закона N14-ФЗ. Так, генеральный директор:

1. без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки;
2. выдает доверенности на право представительства от имени общества, в том числе доверенности с правом передоверия;
3. издает приказы о назначении на должности работников общества, об их переводе и увольнении, применяет меры поощрения и налагает дисциплинарные взыскания;
4. осуществляет иные полномочия, не отнесенные Законом N14-ФЗ или уставом общества к компетенции общего собрания участников общества.

Таким образом, генеральный директор является единоличным исполнительным органом управления обществом, действующим без доверенности от имени общества и осуществляющим руководство текущей деятельностью общества.

Относительно необходимости заключения трудового договора с генеральным директором, являющимся одновременно единственным участником общества, долгое время велись споры. В настоящее время существуют две основные позиции.

Рассмотрим первую точку зрения:

Она основывается на том, что согласно ст. 56 Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ) трудовой договор заключается между работником и работодателем. Если генеральный директор является единственным участником, то фактически по отношению  к такому сотруднику отсутствует работодатель. Трудовой договор даже если и будет заключен в указанной ситуации, то одним лицом – как со стороны работодателя, так и со стороны сотрудника. Федеральная служба по труду и занятости в письмах от 28 декабря 2006 г. N2262-6-1, от 28 июля 2008 г. N1731-6-0 придерживалась аналогичного мнения, делая акцент на отсутствии необходимости в заключении трудового договора в подобной  ситуации.

Дело в том, что особенности регулирования труда руководителя организации определены главой 43 ТК РФ.  Ч. 2 ст. 273 ТК РФ предусмотрено, что положения указанной главы ТК РФ не распространяются на руководителя организации в случае, если он же является единственным участником. Таким образом, если в обществе действует единственный участник, выполняющий обязанности единоличного исполнительного органа, то в подобном случае отсутствует необходимость заключать с генеральным директором трудовой договор. Подтверждение вышесказанному можно обнаружить и в актах судебной практики:

•  Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 мая 2004 г. NА13-7545/03-20.

•  Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 декабря 2007 г. NФ04-8301/2007(40653-А45-25) .

Однако в последние годы суды все чаще придерживаются иного мнения.

Вторая позиция основывается на том, что согласно ст. 273 ТК РФ на руководителя организации не распространяются лишь положения отдельной главы, а не всего трудового законодательства. В ТК РФ отсутствуют нормы, устанавливающие, что руководитель организации не является работником и в отношении него не действует трудовое законодательство. Так, в ст. 20 ТК РФ законодатель раскрывает термин «работник» и признает им физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем. Никаких оговорок относительно того, является ли работник при этом единственным участником или нет, закон не предусматривает. В судебной практике прослеживается аналогичная позиция в следующих актах: определение ВАС РФ от 05.06.2009 N6362/09, в котором суд приходит к заключению, что между работодателем и генеральным директором - единственным участником возникают трудовые отношения, а, следовательно, есть необходимость в заключении трудового договора. Подобный вывод сделан и в  Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 2 октября 2008 г. NФ04-6131/2008(13112-А45-30).

Кроме того, трудовой договор представляет собой соглашение работодателя и работника, которое содержит в себе необходимые условия, определяющие трудовую функцию, оплату труда, порядок предоставления отпусков и т.д. Таким образом, заключение трудового договора с генеральным директором, являющимся единственным участником общества, не только не противоречит закону, но и позволяет обосновывать правомерность получения таким руководителем заработной платы, оплачиваемых отпусков, социальных пособий и других гарантий.

В итоге, вопрос о том, необходимо ли заключать трудовой договор с генеральным директором – единственным участником общества до сих пор остается спорным.

В силу ст. 16 ТК РФ трудовые отношения, которые возникают в результате избрания и назначения на должность, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора. Следовательно, если между генеральным директором и организацией возникают трудовые отношения, то в силу требований трудового законодательства правильнее было бы оформить их надлежащим образом. К тому же важным является тот факт, что и суды все чаще придерживаются аналогичного мнения.

Таким образом, чтобы избежать претензий со стороны контролирующих органов, рекомендуем заключать трудовой договор с руководителем, являющимся единственным участником общества.