Иногда на праздновании дня рождения бывает и так, что после принятия поздравлений и «дифирамбов», после нескольких выпитых  фужеров шампанского юбиляру приходится выслушивать и вспоминать «неприятные» факты своей биографии…

А так как мы сегодня празднуем юбилей НДС, то, конечно, таких моментов не избежать и нам. «Но какие же неприятности могут проскользнуть в истории НДС», - подумаете вы. Их множество, а самые «нехорошие» – это судебные тяжбы компаний с налоговиками.
В статье мы с вами разберем наиболее часто встречающиеся спорные случаи, в которых налоговики никак не соглашаются с организациями по различным аспектам НДС-овской сущности. А также оценим наши с вами шансы на победу и выберем правильные пути поведения.

Так с чего же лучше всего начать наше «расследование»? Я думаю, каждый со мной согласится, что самой больной темой НДС всегда была и будет проблема «однодневок» и «недобросовестных налогоплательщиков».

Контрагенты с «недоброй совестью»
Налоговиков просто «хлебом не корми», только бы найти им признаки недобросовестности. А проверять контрагентов они стали аж до «седьмого колена». И такой аргумент как: «контрагент контрагента вашего контрагента не сдает налоговую отчетность, а значит, отвечает всем признакам недобросовестного налогоплательщика» - очень часто звучит в суде.
Давайте разберемся, как можно обезопасить себя в данной ситуации от притязаний налоговых органов.
Во-первых, российским законодательством не предусмотрена обязанность налогоплательщиков проверять своих контрагентов на добросовестность, и вычеты по НДС не поставлены в зависимость от уплаты налога поставщиком товаров (работ, услуг). И вообще, в соответствии с Определением Конституционного суда РФ от 16.10.2003 N 329-О, налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многотрудном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.
Конечно же, налоговики находят оправдание себе во всем – «выбирая контрагента, налогоплательщик  должен действовать с должной осмотрительностью»! В свою поддержку они приводят даже ст. 17 Конституции РФ, указывая на то, что, осуществляя деятельность без должной осмотрительности, налогоплательщик злоупотребляет правом.

Поэтому, чтобы «не злоупотребить своим правом», давайте будем запасаться документами. На начальном этапе работы у контрагента лучше всего попросить копии учредительных документов, свидетельство о регистрации и внесении в ЕГРЮЛ, свидетельство о постановке на налоговый учет, приказ о назначении генерального директора и главного бухгалтера, бухгалтерский баланс и последнюю из сданных декларацию по НДС с отметкой налогового органа.

Безусловно, не каждая организация согласится передать вам все эти документы, но попробовать все же стоит, ведь от этого зависит ваш «крепкий сон» в будущем.
Если вам удастся собрать весь этот комплект, то, скорее всего, претензии налоговиков отпадут еще на первоначальном этапе спора, а вот если документы все-таки будут отсутствовать, то свою правоту придется отстаивать в суде.

Давайте рассмотрим, какие же доводы приводят налоговики в свою пользу:
1) организация не имеет возможности выполнять работы (оказывать услуги) по заключенным договорам, так как согласно отчетности у компании отсутствует штат работников;
2) организация не находится по адресу, указанному в учредительных документах, уклоняется от предоставления документов и дачи пояснений;
3) организация не отчитывается в налоговых органах;
4) при наличии оборотов по счету в банке организация не отражает фактическую выручку от реализации услуг (товаров, работ) и не уплачивает с нее налоги;
5) в деятельности контрагента прослеживается тенденция поступления денежных средств от заказчиков и перечисление их в течение нескольких дней на счета других контрагентов.

Уважаемые коллеги, скажу вам сразу – любой из этих доводов в суде можно оспорить, а налоговики еще должны предоставить доказательства всех этих аргументов. Ведь в Постановлении ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее Постановление N 53) четко говорится, что налоговые органы должны собрать и предоставить совокупность доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод об использовании именно этим налогоплательщиком схемы ухода от налогообложения.

Факт того, что в организации нет сотрудников и имущества, не доказывает недобросовестность контрагента – ведь фирма может пользоваться услугами аутсорсинговых компаний. А отсутствие компании по юридическому адресу лишь показывает, что у организации есть второй фактический адрес.
Нарушение контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей само по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, только если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (п. 10 Постановления N 53).
Обязанность по реализации функции налогового контроля за деятельностью контрагентов не может быть возложена на налогоплательщика, она является прямой обязанностью налоговых органов. Вменение указанной обязанности противоречит общим принципам функционирования гражданского оборота, участниками которого являются налогоплательщики при совершении хозяйственных операций (Постановление ФАС Московского округа от 23.10.2008 N КА-А40/8999-08).
По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.
Судебная практика в этом вопросе чаще всего поддерживает сторону налогоплательщиков (Постановления ФАС МО от 25.06.2007 N КА-А40/5438-07, от 25.09.2008  N КА-А40/7734-08, от 15.10.2008 N КА-А40/9631-08, от 10.06.2008 N КА-А40/5019-08, от 14.04.2008 N КА-А40/1754-08, от 18.03.2008  N КА-А40/1821-68, от 05.032008 N А40-5983/07-129-45).

Самым же весомым аргументом налоговиков на сегодняшний день является то, что зачастую учредители/генеральные директоры фирм на самом деле таковыми не являются, а, значит, все документы, подписанные ими, являются оформленными с нарушением российского законодательства. Для НДС такими важными документами, прежде всего, являются счета-фактуры.  Если они подписаны  неправомочными лицами, то очевидно нарушение правил ст. 169 НК РФ и, следовательно, по таким счетам-фактурам НДС к вычету принять нельзя.
Налоговики вызывают номинальных учредителей на допрос и выясняют, что в создании фирмы они участия не принимали и никакие документы не подписывали. Такой аргумент часто приводит судей на сторону налоговых органов.
Однако и тут все непросто. Возьмем, к примеру, человека, который создал фирму для «обналичивания доходов». Его вызывают на допрос в налоговый орган и спрашивают: «Вы фирму создавали? Документы подписывали»? Естественно, любой «нормальный» человек скажет, что нет, дабы не наживать себе проблемы. Вот и наш «учредитель» сказал, что в этих махинациях никакого участия не принимал и паспорт никому не передавал. Безусловно, налоговики сразу решат, что фирма является «однодневкой», а фирмы, которые с ней сотрудничали – недобросовестные налогоплательщики, и права на вычет НДС не имеют.
Но, дорогие коллеги, разве простых пояснений достаточно для доказательства того, что данное лицо «не участвовало, не привлекалось» и к фирме отношения не имеет? Где же хотя бы графологическая экспертиза? Вот именно на этом и необходимо делать акцент в суде.
Получается, что если налоговый орган на момент вынесения решения не обладал доказательствами того, что документы не были подписаны соответствующими лицами, вывод о недостоверности документов следует считать необоснованным (Постановление ФАС МО от 28.08.2008 по делу N КА-А40/7710-08, Постановление Президиума ВАС РФ от 11.11.2008 N 9299/08).
Кроме всего вышесказанного имеет большое значение соблюдение правил, установленных ст. 90 НК РФ для опроса свидетелей. Так, если лицо не было допрошено в качестве свидетеля в порядке, установленном статьей 90 НК РФ, а также не было предупреждено об уголовной либо налоговой ответственности за дачу заведомо ложных показаний, если объяснения данного лица не подтверждаются какими-либо дополнительными доказательствами, в том числе, результатами почерковедческой экспертизы, то его показания не могут считаться надлежащим доказательством (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.12.2008 N А42-2068/ 2007).
Помимо прочего, очень часто налоговики используют доказательства (опросы свидетелей и др.), полученные еще до начала или уже после окончания проведения налоговой проверки. К примеру, налоговая проверка в организации проходила с 01.03.2008 по 01.05.2008, а опросы свидетелей датированы 18.02.2008.

Но если вспомнить ст. 101 НК РФ, то, в соответствии с ее п. 8, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности должно выноситься на основании документов и иных сведений, подтверждающих факт совершения налогового правонарушения. А у нас получается, что в акте/решении налогового органа зафиксированы ничем не подтвержденные факты налоговых правонарушений, что не отвечает требованиям ст. 100 НК РФ (так как доказательства получены не в ходе налоговой проверки) (Постановление ФАС МО от 28.08.2008 по делу N КА-А40/7710-08).
Аналогичной позиции придерживается и ВАС РФ. В своем Определении от 06.03.2008 судьи четко заявили, что документы, полученные за рамками налоговой проверки, т.е. в нарушение установленной НК РФ процедуры сбора доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения, не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу ст. 68 АПК РФ.
Надеемся, теперь стало понятно, что любые доводы и аргументы налоговиков в суде можно попытаться опровергнуть. Самое главное – выбрать грамотную линию защиты и компетентного защитника.

Базы нет, а вычет есть
Нередко также встречаются ситуации, когда у компаний есть налоговые вычеты, а вот налоговая база на нуле. Зачастую это происходит в «молодых» компаниях, когда деятельность как таковая еще не ведется, а оборудование уже закупается. Но и у «старичков» такое тоже может случиться, тем более в период кризиса.
И что же делать в этом случае? Первое решение, которое приходит на ум – заполнить декларацию по НДС в обычном порядке (получаются отрицательные суммы) и произвести возврат из бюджета. Но не так все просто, как кажется на первый взгляд. Налоговики с таким решением категорически не согласны и, ссылаясь на п. 1 ст. 171 НК РФ, утверждают, что предъявить к вычету НДС можно только в том периоде, в котором у организации возникла налоговая база (Письмо УФНС России по г. Москве от 21.02.2007 N 19-11/16566). Минфин также их поддерживает и излагает аналогичную позицию в своих письмах (Письмо от 02.09.2008 N 07-05-06/191, от 08.02.2006 N 03-04-08/35).
Но, уважаемые читатели, давайте разберемся подробно в этом вопросе. На основании главы 21 НК РФ налогоплательщики имеют право на вычет тогда, когда выполняются три «заветных» условия:
- товар (работа, услуга) оприходован;
- товар (работа, услуга) будет использоваться в деятельности, облагаемой НДС;
- получен счет-фактура от поставщика.

И нигде нет ни слова о том, что вычетом можно воспользоваться только тогда, когда есть налог к уплате! Судебные органы, в отличие от налоговиков, давно это поняли, и на сегодняшний день уже сложилась обширная судебная практика, в которой прослеживается единственный правильный вывод – суммы НДС можно предъявить к вычету, даже если у организации нет выручки от реализации. А вот положительную разницу инспекция должна вернуть или зачесть в счет предстоящих платежей (Определения ВАС от 05.09.2008 N 11316/08, от 11.06.2008 N 7390/08, от 03.04.2008 N 4274/08, Постановление Президиума ВАС от 03.05.2006 N 14996/05, Постановления ФАС МО от 05.05.2009  N КА-А40/3586-09, от 10.04.2009  N КА-А40/1984-09, от 27.12.2007 N КА-А40/13725-07).
Поэтому, дорогие коллеги, если «нерадивые» налоговики в ходе проверки все-таки «придрались» к вам с такой проблемой, то совет только один – судитесь и отстаивайте свою правоту до конца.

Перенести вычет или нет, вот в чем вопрос
Судиться также необходимо и потому, что если вы согласитесь с налоговиками и перенесете вычеты на следующий налоговый период, то они тут же скажут, что «входящий» НДС можно зачесть только в том налоговом периоде, в котором выполнены все условия для его принятия к вычету (товары оприходованы, используются в деятельности, облагаемой НДС, и получен счет-фактура).
И в результате получается замкнутый круг – тогда нельзя, а сейчас и подавно. В результате суммы НДС к вычету просто теряются.
Давайте опять попробуем найти истину. Установленный ст. 171, 172 НК РФ порядок применения налоговых вычетов по НДС не запрещает налогоплательщику применить налоговый вычет в налоговые периоды, следующие за тем периодом, в котором произошло оприходование товара и его оплата.
В соответствии со ст. 169 НК РФ именно счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм к вычету или возмещению. И только ошибочные счета-фактуры могут служить основанием для отказа в вычете НДС. А если счет-фактура составлен правильно, то не имеет абсолютно никакого значения, в каком налоговом периоде он получен (Постановление ФАС МО от 31.05.2005 N КА-А41/4420-05).
Радует лишь то, что Минфин придерживается аналогичной позиции и в своем письме от 08.02.2005  N 03-04-11/23 высказал, что организации вправе принять «входной» НДС в более поздних налоговых периодах.
Однако налоговики на местах ни в какую не хотят прислушиваться ни к мнению арбитров, ни к мнению чиновников.
Поэтому, возможно, придется с ними судиться и в этом случае. Тем более, что положительная судебная практика весьма значительна. Так, в постановлении ФАС МО от 05.09.2008 N  КА-А40/7317-08 арбитры указали, что вычет можно получить намного позже, чем появилось на него право. То же мнение судьи высказали и в постановлениях ФАС МО от 21.05.2008 N КА-А41/4238-08, от 07.08.2008 N КА-А40/3514-08, от 07.05.2008 N КА-А40/3514-08, Президиума ВАС РФ от 31.01.2006 N 10807/05.

Многострадальный счет-фактура
Ну, и конечно, вспоминая все проблемные места НДС, мы не могли не затронуть счета-фактуры. С самого начала введения ст. 169 НК РФ этот документ не дает покоя ни налогоплательщикам, ни налоговикам. Вроде бы, если подумать, ничего сложного - в ст. 169 НК есть перечень информации, которая должна быть указана в счете-фактуре – указывайте ее и спите спокойно. Но не тут то было! Налоговики привязываются к каждой строчке своего «любимого» документа и стоят до последнего, доказывая свою правоту, хоть зачастую и безуспешно.
В ноябрьском номере журнала «Система успеха» (2008 год), в статье ««Война» за правильность оформления счетов-фактур продолжается…» мы уже рассматривали все тонкости и нюансы заполнения граф и строк счета-фактуры, поэтому повторяться не будем. Актуализированную статью с учетом последних изменений вы можете посмотреть на нашем сайте www.irbis-group.ru, в разделе «Аналитические статьи юристов» .

Итак, уважаемые читатели и коллеги, в настоящей статье мы рассмотрели наиболее популярные разногласия и трения между организациями и налоговиками по вопросам уплаты НДС, но, судя по практике, их может быть несметное множество и в различных вариациях.
Однако, как видно из приведенных выше ситуаций, положительный выход можно найти практически всегда и везде – главное не сдаваться и не смиряться, а спорить и еще раз спорить. Ведь не зря же древние философы говорили: «Только в споре рождается истина»!

По возникающим вопросам, которые затронуты в этих статьях, каждый из наших читателей может обратиться в ЦНПК ГК «ИРБиС»:

- по телефону (495) 225-0102;
- по электронной почте Этот e-mail защищен от спам-ботов. Для его просмотра в вашем браузере должна быть включена поддержка Java-script ;
- заполнив форму «Заказ услуги» на нашем сайте.